L’art art. 5, comma 10, della Legge 898/1970 istitutiva del divorzio prevede che “L’obbligo di corresponsione dell’assegno cessa se il coniuge, al quale deve essere corrisposto, passa a nuove nozze”.

Pertanto, nel caso in cui il coniuge beneficiario dell’assegno di mantenimento contragga un nuovo matrimonio, la norma è chiara e l’effettivo estintivo è certo; nulla è detto, invece, nel caso della convivenza di fatto e neppure la disciplina sulle convivenze e unioni civili (Legge 76/2016) si è occupata di tale problema.

In attesa di un intervento del Legislatore, dunque, la problematica in esame è stata da sempre rimessa ai giudici che nel tempo hanno elaborato almeno tre orientamenti che hanno dato ordine alle sorti dell’assegno divorzile nel caso in cui il beneficiario instauri una convivenza di fatto.

Con il primo orientamento, il più risalente nel tempo, si affermava che il diritto all’assegno non cessasse automaticamente all’instaurarsi di una nuova, stabile e duratura convivenza, ma potesse essere rimodulato dal giudice nel suo ammontare (da Cass. 1477/1982 a Cass. 24832/2014), tenendo conto sia risparmi di spesa conseguenti dalla nuova convivenza incidenti sulla parte dell’assegno che tende ad assicurare le condizioni minime di autonomia (Cass. 1179/2006), che degli eventuali miglioramenti conseguenti alle nuove condizioni economiche del beneficiario, ma anche della necessità di considerare la precarietà del rapporto, non assistito dalla garanzia che si protragga per il futuro, a fronte della “stabilizzazione” conseguente alle eventuali nuove nozze. Si osserva, a margine del discorso, come alcune sentenze si siano spinte sino a riconoscere la rilevanza della nuova convivenza anche in riferimento all’assegno di separazione (Cass. 5024/1997; Cass. 17643/2007; Cass. 16982/2018).

Il secondo orientamento integrava il primo, sostenendo che il diritto all’assegno divorzile rimanesse sospeso per tutta la durata della convivenza, entrando in una sorta di quiescenza, per avere poi una reviviscenza qualora la convivenza cessasse (Cass. 11975/2003; Cass. 17198/2011). Anche in questo caso si segnala una (datata) estensione all’assegno di separazione (Cass. 536/1977).

Con Cassazione n. 6855/2015 si è invece inaugurato un terzo orientamento nettamente contrastante con i precedenti che, sulla scorta dell’estensione del concetto di famiglia di fatto e la progressiva equiparazione della stessa con quella tradizionale, ritieneva che il diritto all’assegno cessasse automaticamente in seguito all’instaurazione di una convivenza di fatto ritenuta stabile e duratura  (Cass. 6855/2015; Cass. 2466/2016; Cass. 18111/2017; Cass. 4649/2017; Cass. 2732/2018; Cass. 5974/2019; Cass. 29781/2020). Tale orientamento si fondava sul principio di autoresponsabilità, in quanto il coniuge beneficiario dell’assegno, in piena libertà ed autodeterminazione, accetterebbe le conseguenze delle sue scelte iniziando la convivenza con una terza persona, facendo così venir meno ogni residua solidarietà post matrimoniale con l’altro coniuge.

Nel 2018 è intervenuta la Sentenza a SS.UU. n. 18287 che ha modificato i criteri giuridici utilizzati per ottenere l’assegno divorzile, sino ad allora basato (semplificando) “sul diritto a mantenere il medesimo tenore di vita avuto durante il matrimonio” e stabilendo che esso non si può basare esclusivamente sul parametro dell’autosufficienza economica e sulla possibilità di procurarsela, dovendosi, invece, valorizzare tutti gli indicatori contenuti nell’art. 5, comma 6, della L. 898/1970, quali il contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare ed alla conseguente formazione del patrimonio comune e personale dell’altro coniuge, in relazione alla durata dell’unione, all’età dei coniugi ed alle loro potenzialità reddituali future.

In sostanza, se ad esempio una donna ha rinunciato alla propria carriera professionale per agevolare quella del marito, occupandosi dei figli, dando stabilità all’unione e favorendo il successo personale del marito, l’assegno divorzile dovrà tener conto in termini compensativi di tali rinunce effettuate ed il contributo che queste hanno apportato alla costituzione di un patrimonio non solo comune, ma anche a livello personale del coniuge che ha potuto coltivare con maggiore libertà il suo successo professionale.

L’assegno divorzile, dunque, deve essere concepito avente una natura composita da un lato assistenziale, ma anche compensativa e perequativa.

Con Cass. SS.UU. n. 32198/2021, dunque, si è giunti ad un nuovo orientamento giurisprudenziale per il caso che ci occupa, perché tenendo conto della suddetta natura dell’assegno divorzile conseguente all’insegnamento di Cass. SS.UU. n. 18287/2018, i giudici di legittimità hanno conseguentemente ritenuto che, in caso di nuova convivenza di fatto del beneficiario dell’assegno divorzile, il giudice deve escludere qualsiasi automatismo non previsto dalla legge e di fatto contrastante con la funzione compensativa dell’assegno stesso, dovendo ricercare un equilibrio tra il principio di autoresponsabilità – che comporta la perdita della componente assistenziale – e la solidarietà post coniugale – in nome della quale persiste la funzione compensativa.

D’altra parte, una nuova convivenza stabile postula che il nuovo compagno contribuisca anche economicamente ai bisogni della famiglia, come riconosciuto dal dovere di assistenza morale e materiale previsto dall’art. 1, comma 36 della Legge 76/2016, nonché che il nuovo legame si sostituisca al precedente in un progetto di vita che pone una cesura definitiva con il vecchio (a prescindere dal differente tenore di vita) e rispetto al quale non può persistere un obbligo assistenziale nei confronti dell’ex coniuge, chiaramente escluso da tale progetto. Ed infatti, in caso di fallimento della nuova convivenza, la Legge  76/2016, all’art. 1, comma 65, prevede il diritto di ricevere un assegno alimentare dal (nuovo) ex convivente qualora si versi in stato di bisogno; mentre la componente compensativa dell’assegno divorzile, qualora cessata per la nuova convivenza, non verrebbe in alcun modo recuperata all’interno della nuova formazione familiare né all’ipotetico termine della stessa.

Quindi, se risulta che  il coniuge economicamente più debole abbia sacrificato la propria esistenza lavorativa a favore della famiglia è ingiusto che egli perda qualsiasi diritto alla compensazione per i sacrifici fatti solo perché si è ricostruito una vita affettiva, alla luce di ciò, le Sezioni Unite hanno deciso che la nuova convivenza non fa perdere automaticamente il diritto all’assegno, il quale dovrà essere quantificato con riguardo a tale sola componente compensativa in sede di giudizio di riconoscimento, o potrà essere rimodulato, in sede di revisione (ferma la sussistenza del pre-requisito della mancanza di mezzi adeguati e dell’impossibilità di procurarseli).

La prova circa la mancanza di mezzi adeguati e del contributo dato dal coniuge economicamente più debole al patrimonio della famiglia (e dell’altro coniuge) sarà a carico del coniuge beneficiario, mentre il coniuge obbligato dovrà provare soltanto l’altrui costituzione di una nuova stabile formazione sociale familiare.