Cosa accade nel caso di esubero (spesso conseguente ad una riorganizzazione aziendale, alla soppressione di una data mansione in conseguenza di esternalizzazioni o innovazioni tecnologiche..) o di inidoneità sopraggiunta del lavoratore a svolgere le propri mansioni?

In tali casi, il datore di lavoro , prima di procedere al licenziamento, deve considerare tutte le possibilità di ricollocazione del lavoratore all’interno della propria azienda: si tratta del cd obbligo di repechage.

E’ evidente che in tali casi ci troviamo di fronte ad un licenziamento basato sul giustificato motivo oggettivo che, ai sensi dell’art. 3 della L. 604/1966, è connesso a ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, motivazioni che autorizzano il datore ad operare un licenziamento in virtù della tutela concessa dall’ordinamento costituzionale alla libertà dell’iniziativa economica (art. 41 Costituzione).

Il diritto del lavoratore ad essere ricollocato all’interno dell’azienda si contrappone, dunque, al diritto dell’imprenditore ad esercitare liberamente la propria attività, ponendo come extrema ratio il recesso del rapporto di lavoro (Cass. 23698/2015).

Per questa ragione, affinché il licenziamento sia ritenuto legittimo, debbono ricorrere tre presupposti (Cass., Sez. Lav., 04/03/2021, n. 6084), che debbono essere dimostrati dal datore di lavoro:

1. l’effettività della soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto di lavoro a cui era addetto il dipendente, senza che sia necessaria la soppressione di tutte le mansioni in precedenza attribuite allo stesso;
2. la riferibilità della soppressione a progetti e scelte datoriali dirette ad incidere sulla struttura e sull’organizzazione dell’impresa, ovvero sui suoi processi produttivi, compresi quelli finalizzati ad una migliore efficienza ovvero ad incremento di redditività;
3. concreta impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni diverse.

L’obbligo di repechage, quindi, esige uno sforzo da parte dell’imprenditore a ricollocare il lavoratore in esubero in altre mansioni allo stesso affidabili, fondato sugli obblighi di buona fede; tale sforzo, tuttavia, trova il limite nella ragionevolezza dell’operazione di repechage che non deve comportare rilevanti modifiche organizzative ovvero ampliamenti di organico o innovazioni strutturali (Cass. 11427/2000; Cass. 239/2005; Cass. 31521/2019).

Già prima della modifica apportata all’art. 2103 c.c. da parte del “Jobs Act” del 2015, la giurisprudenza in materia aveva previsto che l’offerta di mansioni alternative al licenziamento al lavoratore potesse riguardare anche “mansioni inferiori”, dovendo ritenere prevalente l’interesse alla conservazione del posto rispetto alla salvaguardia della professionalità acquisita.

La possibilità del demansionamento è stata recepita nell’art. 2103 c.c. che adesso la contempla espressamente.

Anche rispetto a tale modifica del rapporto contrattuale, la giurisprudenza ha elaborato una sintesi degli interessi contrapposti prevedendo che il reimpiego in mansioni inferiori debba comunque essere sostenuto dal bagaglio professionale del lavoratore, nonché alla circostanza che esista una necessità di occupare mansioni (inferiori) libere all’interno dell’organigramma aziendale; salvo il consenso del lavoratore e la necessità di rispettare la dignità dello stesso (Cass. 16305/2004).

Vanno segnalate alcune sentenze dei giudici di merito che ritengono come l’eventuale assunzione di personale con contratto a termine immediatamente prima o dopo il licenziamento del lavoratore non siano di per sé sufficienti a dimostrare la violazione dell’obbligo di repechage, in quanto la diversità di tipologia contrattuale non consentiva, nel caso di specie, utili raffronti per concludere su una possibile ricollocazione.

Dopo un congruo periodo, invece, vengono meno gli obblighi qui affrontati per il datore di lavoro, in quanto il giustificato motivo oggettivo che rende legittimo l’intimato licenziamento si configura proprio in assenza di collocazioni alternative del prestatore d’opera all’epoca del licenziamento stesso; questo può considerarsi legittimo ove la determinazione del datore di lavoro di recedere dal rapporto sia motivata dall’impossibilità di destinare il lavoratore a mansioni diverse: situazione che, per condizionare il valido esercizio del potere potestativo del datore di lavoro deve evidentemente sussistere nel momento in cui è espressa la volontà di recedere e non in un momento successivo (Cass. 1386/2022).